Baurecht Die Verjährung eines Mängelbeseitigungsanspruchs des Auftraggebers gem. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B a.F. beginnt nicht vor Abnahme des Bauwerks!

von Rechtsanwalt Michael M. Zmuda, Wollmann & Partner GbR, Berlin

Das höchste deutsche Zivilgericht hat eine neue beachtenswerte Entscheidung zum Baurecht getroffen. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seiner Revisionsentscheidung vom 12.01.2012 mit dem Beginn der Verjährung eines vor der Abnahme des Bauwerks entstandenen Anspruchs auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten befasst. Dem lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Beklagte beauftragte die Klägerin unter Einbeziehung der VOB/B mit der Lieferung und Montage von Wand- und Deckenelementen. Gegen die Klage auf Restwerklohn erhob die Beklagte Widerklage unter Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln. Eine Abnahme des Werkes oder der Tatbestand einer Abnahmefiktion konnte in der Tatsacheninstanz nicht nachgewiesen werden.

Das Berufungsgericht stützte den Anspruch der Beklagten auf § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B a.F., lehnte diesen im Ergebnis jedoch wegen Eintritts der Verjährung mit der Begründung ab, dass dieser Anspruch der Regelverjährung gem. § 195 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unterliege und diese zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs bereits abgelaufen gewesen sei. Die Verjährung habe mit dem Schluss des Jahres begonnen, in dem der Schadensersatzanspruch entstanden sei. Die neue Rechtsprechung des BGH zur Anwendbarkeit des § 638 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. auf Gewährleistungsansprüche vor Abnahme sei nicht einschlägig, da diese nur für Bauverträge nach BGB gelte, vorliegend aber die VOB/B einbezogen worden sei. Die Systematik der VOB/B verbiete eine entsprechende Anwendung dieser Rechtsprechung, denn die VOB/B sehe anders als das BGB ausdrücklich einen Anspruch wegen während der Bauausführung erkannter Mängel vor (§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B a.F.), also einen Mängelbeseitigungsanspruch vor Abnahme. § 13 Nr. 4 VOB/B a.F. (wonach die Gewährleistungsfrist erst mit der Abnahme der gesamten Leistung zu laufen beginnt) sei auf diese Ansprüche nicht anwendbar, da der Anspruch gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B a.F. gesondert geregelt sei und keine Verjährungsregelung enthalte. Dieser unterliege daher der Regelverjährung.

Das sieht der Senat anders. Zunächst einmal verneint der Senat einen Anspruch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B a.F., denn dieser erfasse grundsätzlich nur Mangelfolgeschäden, also solche die erst auf Grund eines Mangels am Eigentum des Bestellers entstanden sind. Ein Mangelbeseitigungsanspruch zu Gunsten der Beklagten kam daher grundsätzlich nur gem. § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B a.F. i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B a.F. in Betracht. Dieser erfordert zwar das Setzen einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung und die Androhung der Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist. Im vorliegenden Fall ging der Senat jedoch von der ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der Fristsetzung aus, da der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert hat.

Der Anspruch gem. § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B a.F. i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B a.F. war nicht verjährt! Dieser Anspruch, beginnt grundsätzlich erst nach der Abnahme zu verjähren. Die Regelung des § 638 BGB a.F. sperrt für werkvertragliche Gewährleistungsansprüche die für die Regelverjährung maßgeblichen Vorschriften gem. §§ 195, 198 BGB umfassend. Dabei ist es unbeachtlich, ob der Anspruch vor oder nach der Abnahme entstanden ist. § 13 Nr. 4 VOB/B a.F., der dem § 638 BGB a.F. nachgebildet ist, ist im gleichen Sinne zu verstehen. Denn die getrennte Regelung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung vor Abnahme (§ 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B a.F.) rechtfertigt nicht den Schluss, dass dieser Anspruch anders als derjenige nach Abnahme verjährt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Mängelbeseitigungsansprüche vergleichbar sind. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B a.F. ist mit dem Anspruch gem. § 13 Nr. 5 a.F. (Mängelbeseitigungsanspruch nach Abnahme) grundsätzlich vergleichbar.

Ein anderes Verständnis würde zu dem systemwidrigen Ergebnis führen, dass der Auftraggeber nach Verjährung der vor Abnahme entstandenen Ansprüche die Abnahme erklären könnte und sogar müsste, um den Lauf seiner Gewährleistungsansprüche erneut in Gang zu setzen.

Rechtsanwalt Zmuda von Wollmann & Partner hierzu: "Diese Entscheidung hat für Verbraucher und Unternehmer hohe Praxisrelevanz. Die Bauvertragsparteien müssen berücksichtigen, dass sich die Verjährung von Ansprüchen auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten für ein Werk, das nicht abgenommen worden ist, grundsätzlich nach § 13 Abs. 4 VOB/B n.F. und nicht nach der Regelverjährung richtet. Dies kann für die Geltendmachung vermeintlich verjährter Ansprüche von erheblicher Bedeutung sein! Die Entscheidung verdeutlicht einmal mehr die herausragende Bedeutung der Abnahme im Werkrecht!"

Michael M. Zmuda
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Wollmann & Partner GbR, Berlin

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Das sieht der Senat anders. Zunächst einmal verneint der Senat einen Anspruch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B a.F., denn dieser erfasse grundsätzlich nur Mangelfolgeschäden, also solche die erst auf Grund eines Mangels am Eigentum des Bestellers entstanden sind. Ein Mangelbeseitigungsanspruch zu Gunsten der Beklagten kam daher grundsätzlich nur gem. § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B a.F. i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B a.F. in Betracht. Dieser erfordert zwar das Setzen einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung und die Androhung der Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der gesetzten Frist. Im vorliegenden Fall ging der Senat jedoch von der ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der Fristsetzung aus, da der Auftragnehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert hat.

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